編者按：中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，“保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。2015年，人民法院開始庭審實質(zhì)化改革試點。2016年中央政法委將會同政法各單位抓緊研究提出推進以審判為中心的訴訟制度改革的意見。2016年全國“兩會”來臨之際，全國政協(xié)委員施杰建議保障辯護律師調(diào)查取證權(quán)，全文如下。

施杰

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，“保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。2015年，人民法院開始庭審實質(zhì)化改革試點。從成都等地試點經(jīng)驗看，庭審實質(zhì)化不僅要提高律師辯護率，落實證人出庭作證制度，關(guān)鍵還要保障辯護律師在庭前調(diào)查取證權(quán)真正得到落實，才能防止庭審走過場。辯護律師只有充分發(fā)現(xiàn)并掌握案件事實，才能在庭審過程中進行有效的舉證、質(zhì)證和辯論。審判人員則是兼聽則明，在控辯雙方有交鋒的意見中盡最大可能發(fā)現(xiàn)客觀真相，最大限度防范冤假錯案發(fā)生。根據(jù)我國刑事訴訟法、律師法的規(guī)定，調(diào)查取證權(quán)是辯護律師工作中最基本的權(quán)利，也是辯護律師履行職責的保障。但現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋對辯護律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定還存在一些問題，與以審判為中心的訴訟制度改革不相適應(yīng)。據(jù)悉，2016年中央政法委將會同政法各單位抓緊研究提出推進以審判為中心的訴訟制度改革的意見。希望該意見能充分吸收保障辯護律師調(diào)查取證權(quán)方面的建議，最大限度守護司法公正、防范冤假錯案。

一、 現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題

《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十條、第四十一條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五十條至第五十三條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第五十一條至第五十三條，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第五十五條，以及《中華人民共和國律師法》第三十五條對辯護律師的調(diào)查取證權(quán)作出了規(guī)定。經(jīng)梳理以上規(guī)定，存在以下問題：

（一）辯護律師在偵查階段是否享有調(diào)查取證權(quán)不明確。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十三條的規(guī)定，律師在偵查階段的法律地位和身份就是辯護人。從法理上看，既然明確了律師在偵查階段的法律地位和身份就是辯護人，當然就應(yīng)當享有作為辯護人所享有的所有執(zhí)業(yè)權(quán)利，包括調(diào)查取證權(quán)。但是《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十六條明文列舉的辯護律師在偵查階段具體享有的各項執(zhí)業(yè)權(quán)利中并不包括調(diào)查取證權(quán)。爭議于是產(chǎn)生，公安司法機關(guān)一般認為辯護律師在偵查階段不享有調(diào)查取證權(quán)，然而律師界則普遍認為刑事訴訟法已經(jīng)明確肯定了辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。

（二）辯護律師行使調(diào)查取證權(quán)風險大、收益小。我國辯護律師調(diào)查取證需要經(jīng)過證人或者其他有關(guān)單位和個人的同意，僅僅是權(quán)利性調(diào)查，不具有強制性，對證人又不能給予保護，被調(diào)查對象對辯護律師的調(diào)查取證不能理解、不予配合是常態(tài)，辯護律師調(diào)查取證經(jīng)常費盡周折而效果不佳。盡管證人在公安司法機關(guān)所作證言不一定是真的，證人向辯護律師提供的證言不一定是假的，但證人在公安司法機關(guān)再次核查時，特別是在強力詢問甚至威脅利誘下，很可能將全部風險和責任推給辯護律師，使辯護律師背負妨害作證的責任。

（三）辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)時，面對人民檢察院、人民法院的不作為而無能為力。檢察機關(guān)履行控訴職能，很難堅持客觀中立的立場，在訴訟過程中往往對無罪和罪輕證據(jù)不積極追求。人民法院雖是中立的審判者，但實際中與公安機關(guān)、檢察機關(guān)的配合多、制約少，往往也不愿意收集、調(diào)取證據(jù)。因此，實務(wù)中辯護律師申請人民檢察院、人民法院調(diào)取證據(jù)，人民檢察院、人民法院往往會以各種借口拒不配合，或者直接以“認為沒有必要”答復(fù)。當貽誤了最佳取證時間，導(dǎo)致出現(xiàn)證據(jù)已經(jīng)滅失或者難以取得的后果時，卻不承擔相關(guān)法律后果。

（四）在向被害人方收集證據(jù)時，法律更是設(shè)置了層層限制。為了避免被害人受到二次傷害，法律規(guī)定辯護律師向被害人收集證據(jù)時應(yīng)當經(jīng)過人民檢察院、人民法院許可，有一定合理性。但是對被害人的近親屬、被害人提供的證人，卻無同等保護的必要。

二、 確保辯護律師調(diào)查取證權(quán)正當行使的建議

（一）應(yīng)當肯定辯護律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十條的規(guī)定，辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。如果辯護律師在偵查階段不享有調(diào)查取證權(quán)，又如何獲取這三類證據(jù)呢？

（二）取消辯護律師調(diào)查取證需要證人、其他有關(guān)單位和個人同意的規(guī)定。我國刑事訴訟法規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)，因此，對于證人來說，無論面對的是辦案機關(guān)還是辯護律師，只要符合作證的條件，都應(yīng)該有作證的義務(wù)。辯護律師本身沒有強制性權(quán)力，不能強制證人配合，因此法律規(guī)定需證人同意原本沒有實際意義。

（三）取消辯護律師向被害人的近親屬、被害人提供的證人調(diào)查取證需要經(jīng)人民檢察院、人民法院許可的規(guī)定。辯護律師向被害人的近親屬、被害人提供的證人調(diào)查取證，并不影響其他合法權(quán)益。

（四）取消辯護律師向人民檢察院申請調(diào)查取證的規(guī)定。檢察機關(guān)作為控訴機關(guān)與辯護人有著對立的利益追求，兩者容易發(fā)生激烈的對抗。讓辯護律師向人民檢察院申請調(diào)查取證本身不符合訴訟規(guī)律。

（五）對人民法院拒絕辯護律師調(diào)查取證申請的情形作出明確規(guī)定。現(xiàn)行規(guī)定過于籠統(tǒng)，人民法院的自由裁量權(quán)完全不受限制，任何情形都可以用“沒有必要”為托詞。建議規(guī)定除以下情形外，人民法院都應(yīng)當決定調(diào)取：眾所周知的事實；與案件沒有任何關(guān)系，對證明案件事實不起任何作用的事實；對案件最終處理結(jié)果沒有任何影響的事實；因客觀原因確實沒有辦法收集；辦案機關(guān)已經(jīng)收集調(diào)取過證據(jù)。

（六）對人民法院拒絕辯護律師調(diào)查取證的，賦予辯護律師救濟渠道。建議法律規(guī)定人民法院對辯護律師的調(diào)查取證申請應(yīng)當作出裁定，該裁定可以申訴或者提出復(fù)議。

（七）廢除刑法第三百零六條。對辯護律師在刑事訴訟中阻止證人作證或者指使他人作偽證的，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)的，完全可以依據(jù)刑法第三百零七條等規(guī)定處理，沒有必要專門規(guī)定一個歧視辯護律師的罪名。