6月23日，山東高院就于歡故意傷害案做出二審判決，以故意傷害罪改判于歡有期徒刑5年。至此，這起引發社會廣泛關注的案件畫上句點。不過，由該案引發的核心問題——正當防衛制度適用的討論仍在繼續。

于歡二審宣判后的6月25日，最高人民法院常務副院長沈德詠發表署名文章，專門談“我們應當如何適用正當防衛制度”。文章稱，就個案而言，刑事審判法官通過綜合判斷全案事實、綜合考量案件前因后果，是確保正當防衛制度適用的基礎。從司法統一的角度來看，則需要通過制定司法解釋、發布指導性案例等方式最大程度統一法律適用標準。

在我國，正當防衛最早出現于1979年刑法中，后在1997年刑法修改時做出重大調整，立法意在鼓勵公民積極行使正當防衛權利，實現自我保護；同時鼓勵公民見義勇為，與不法行為作斗爭。

以于歡案為“契機”，正當防衛掀起討論的原因之一在于司法實踐中認定較難，被告人要依據刑法第二十條的規定獲得“豁免”或減輕刑罰并非易事。 

沈德詠在文中也表示，該案的審判無疑是一堂全民共享的法治“公開課”，山東高院關于于歡故意傷害案的二審判決，很好地堅持了法律平等和司法中立原則，為審判機關依法正確適用正當防衛制度樹立了新的標桿和典范。

有數據顯示正當防衛判決率僅為6%

于歡的行為究竟屬不屬于正當防衛，這一議題在中國的輿論場發酵了數月。

中國政法大學刑法學教授阮齊林在接受新京報記者采訪時稱，防衛分為兩部分，一是前提條件，即針對正在發生的不法侵害實施打擊，在具備這些條件的基礎上再看限度條件，沒有超過合理限度的、造成不應有的損害，為正當防衛；明顯超過必要限度、造成重大損害的，屬于防衛過當。

鑒于案發時不法侵害正在進行，于歡捅刺行為是為了制止不法侵害，二審法院綜合考慮最終認定于歡行為屬于防衛過當，成為該案改判的關鍵。

最高法常務副院長沈德詠在署名文章中也提到，根據刑法規定，通常認為成立一般正當防衛應同時符合起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件、限度條件，每一個條件中又涉及諸多具體問題。

除需要同時具備諸多前提條件，一些研究數據也表明其認定并不容易。在2015年一篇名為《正當防衛回歸公眾認同的路徑》的研究論文中，研究者從全國各級法院公示的正當防衛案件中選取了224份判決書，并從中篩選出判決樣本100份，最終數據顯示，被認定正當防衛的判決比率為6%。

與上述數據顯示的情況不同，正當防衛在立法方面可謂先行，被部分學者認為尺度遠超其他國家。

“正當防衛”首次出現在我國刑法中可以追溯到1979年。當時《刑法》第17條規定：為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。

到1994年，我國已準備開始大規模對刑法進行修訂，正當防衛恰好成為其中迫切需要解決的重點問題之一。

北京大學法學院教授陳興良在其《正當防衛的制度變遷：從1979年刑法到1997年刑法》一文中談到修訂的背景，1983年嚴打以后，在正當防衛的認定上出現了明顯偏差，尤其是指控機關，往往不敢輕易認定正當防衛，甚至防衛過當都不敢認定，正當防衛制度在司法適用中遇到阻力。

為了防止這一制度被虛置，在對正當防衛修訂的過程中，刑法學界提出4點修改意見，其中就包括放寬正當防衛的限度，規定過當免除刑罰的具體事由等。在這些意見中，“最關鍵的還是擴大防衛權的問題。”

1996年5月全國人大法工委就修改刑法的10個重點問題征求“兩高”意見時，關于如何強化公民正當防衛權利的保護問題就在其列。

立法機關在聽取了各方意見的基礎上，對正當防衛制度作了較大幅度修改?，F行《刑法》對正當防衛的規定較此前相比，一是對正當防衛的概念進行了增補，同時對防衛過當的內容作了界定，尤其第三款增加了“無限防衛權”。

立法先行 司法何以“滯后”？

多名專家學者在受訪時告訴新京報記者，正當防衛的立法修改旨在鼓勵公民充分行使正當防衛權，但是司法實踐中，正當防衛的司法認定并不盡如人意。

阮齊林在解釋司法與立法間的偏差時稱，司法機關在適用正當防衛的問題上較保守，本來是針對不法侵害進行的反擊，應該承認防衛前提的卻沒有承認；另一方面，即使承認了防衛的前提，在是否適當的問題上也常對防衛人不利，沒有過當的可能會認定防衛過當。

清華大學法學院教授張明楷在此前的分析文章中也稱，我國故意傷害罪(主要是輕傷害)的司法現狀相當異常，尤其是定罪率特別高，從刑法角度分析，其原因之一就在于將正當防衛認定為相互斗毆或者防衛過當，進而認定為故意傷害罪。

在立法不斷對防衛人做出有利規定的情況下，司法何以沒有體現這一變化，甚至日趨保守？

“中國的法官和檢察官追溯有罪的傾向普遍比較嚴重，這種傾向在涉及正當防衛的案件時同樣存在”，在北京大學法學院教授陳永生看來，正當防衛認定難的原因除此之外還包括來自被害人一方的壓力，“正當防衛經常造成輕傷重傷甚至死亡，尤其在死亡的情況下，法院如果認定被告人完全沒有責任，被害人家屬可能會施加很大壓力，甚至可能引發上訪。所以很多地方采取的做法是折中處理，不認定正當防衛，但在判刑時相對判輕一些?！?/p>

阮齊林也認為，基于司法機關在案件辦理中“唯結果論或者只重視死傷結果而忽視事情發生的是非曲直”、“不太注重強調公民個人的私力救濟”等原因，長期以來形成了司法判決的尺度，而這種尺度又成為一種習慣和標桿，繼續影響新的案件處理。

于歡案二審宣判后，陳興良在相關研討會上表示，在我國司法實踐中正當防衛認定極其困難，是因為認識上存在誤區，包括認為只能對暴力行為防衛，對非暴力侵害不能防衛。而在于歡案中，不法侵害就主要表現為非法拘禁和侮辱。

需制定司法解釋統一適用標準

要消弭立法與司法之間的偏差，讓司法判決為更多人接受，專家建議，首先是對案件的判斷要回歸常識、常理和常情。

鑒于一些判決中將本應認定正當防衛的認定為防衛過當，或應認定防衛過當卻在量刑上沒有體現的現狀，阮齊林建議，在典型的不法侵害(如搶劫、強奸、盜竊)中，進行防衛是沒有問題的，首先應該認定具備防衛的前提，此外在對是否適當的尺度判斷上“盡量別給防衛人‘惹麻煩’，一旦卡得過死，下次抓到小偷就不敢下手了。因為普通人都是非專業的，在驚慌失措的情況下防衛程度不可能拿捏那么好”。

關于防衛的限度問題，沈德詠也表示，不能要求防衛人是一個冷靜理性的旁觀者，而要還原到防衛人所處的境遇之下，換位思考問問“假如我是防衛人我會如何處理”，防衛行為通常類似叢林狀況下的應急反應，要求防衛人在孤立無援、高度緊張的情形下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅違背常情常理，而且違背基本法理。

記者注意到，在對一些案件的判斷中，是否構成正當防衛的前提條件依據法律規定可以達成一致意見，而在限度方面，專家內部也常有分歧。

陳永生向記者坦陳，在對正當防衛的限度問題方面，理論上確有不同觀點，影響力較大的是從有效性方面判斷，即如果防衛的力度與制止不法侵害所需要的力度大體適應，一般認為不屬于防衛過當，不過正當防衛不要求力度剛好，可以略有超過，否則要求過于嚴格，會導致防衛人和周圍群眾不敢進行防衛。

此外，也要考慮不法侵害造成的損害和正當防衛造成的損害的比例，“不能為了保護一個特別小的利益，造成一個特別大的損害。”

受訪專家也表示，在防衛的適用問題上，于歡案恰是一個很好的機會，其二審判決可以為今后類似案件提供參考。

沈德詠則稱，需要通過制定司法解釋、發布指導性案例等方式最大程度統一正當防衛制度的法律適用標準。在制定和完善相關司法解釋的同時，在統一法律適用標準的形式上可以有所創新，比如采取“指導意見+典型案例”的形式，在指導意見作出原則規定的基礎上，用典型案例指導類似案件的裁判，確立正當防衛制度法律適用“由具體到具體”的參照標準。

新京報記者 王夢遙

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