●小菲一家的行為是否超過了正當防衛的必要限度，是否有在王磊已經停止不法侵害時，依然存有對其進行傷害之故意

●在法律層面上，小菲一家人在王磊私闖民宅時對其進行攻擊有充分的依據

●王磊雖然已經倒地，但趙印芝等人并不能確定王磊已經完全喪失了侵害能力，不能確定在自己停止防衛的情況下不會遭到對方的繼續襲擊。法律不能要求防衛人去承受自己可能繼續遭受侵害人侵襲的風險

□　本報記者 　趙 麗

□　本報實習生 崔磊磊

近日，河北省淶源縣的一起反殺案件，引發了社會的強烈關注，也讓正當防衛的認定問題再次成為輿論焦點。

這起案件的特殊性在于：被殺的王磊原本是非法侵入他人住宅的加害者，而動手致其死亡的小菲一家三口，原本是王磊非法入侵行為的受害者。因此，案情甫一曝光，就迅速引發了廣泛討論。許多網民都對作為犯罪嫌疑人的這一家三口深表同情。主張小菲一家人應被認定為正當防衛、免于起訴的聲音，一時間不絕于耳。

1月21日，淶源縣人民檢察院工作人員回應媒體，小菲母親趙印芝在王磊倒地后仍有劈砍行為，這是本案中正當防衛與否的爭議點。目前，此案處于審查起訴階段。

針對這起引發輿論關注的案件，《法制日報》記者采訪了業內專家。

是否屬于故意傷害

防衛起因成為關鍵

2018年12月19日，最高人民檢察院公布第12批指導性案例，著重對正當防衛、特別是防衛限度的司法適用標準問題給出了指導性的意見。

“在這一背景下，淶源反殺案引起輿論的高度關注，也在情理之中。”中國人民大學法學院副教授陳璇在接受《法制日報》記者采訪時分析，根據目前媒體披露的案情，本案大致可以分為兩個階段：

第一階段是王磊在已聲稱“如果小菲不和我談戀愛，就讓她一家不得安寧”的情況下，帶著甩棍、水果刀，深夜翻墻進入小菲家中，并擊傷小菲腹部、趙印芝手部，刺傷小菲父親王新元胸、腹、腿、雙臂等多處。

“無論是從王磊進入的地點(即住宅這一公民人身安全的最后屏障)還是從他所采取的襲擊方式(即攜帶兇器針對他人要害部位進行傷害)來看，其行為已經構成對小菲一家三口住宅安寧和人身安全的嚴重威脅。”陳璇說，在這一階段，小菲用菜刀刀背擊打王磊背部、王新元用木棍和鐵鍬擊打王磊并用菜刀劈砍王磊頭頸部的行為，完全符合刑法第二十條第三款有關特殊防衛權的規定，并未超過防衛限度。

西南政法大學刑法學教授張吉喜也認為，王磊長期騷擾、糾纏乃至威脅小菲及其家人，以及攜帶甩棍和刀具翻墻進入女大學生住所的行為，至少觸犯了治安管理處罰法。

在采訪中，不少業內人士向記者表達了這樣的觀點——在法律層面上，小菲一家人在王磊私闖民宅時對其進行攻擊有充分的依據。王磊持械翻墻的做法，明顯觸犯了刑法第二百四十五條的規定，屬于非法侵入他人住宅。因此，只要他的不法侵害行為仍在持續，小菲一家就有理由通過反擊“制止不法侵害”，這與正當防衛的有關司法解釋完全相符。

唯一的問題在于——小菲一家的行為是否超過了正當防衛的“必要限度”，又是否有在王磊已經停止不法侵害時，依然存有對其進行傷害之故意。

事實上，警方之所以沒有采納檢方一開始提出的取消羈押建議，就是因為小菲的母親在王磊倒地之后，繼續對其進行追砍的行為，在警方看來具有傷害的故意。而這一點，正是當下輿論爭議的焦點。

在此前轟動一時的昆山反殺案中，劉海龍被于海明刺傷腹部之后，不法侵害行為是否仍在繼續進行，也是人們爭議的焦點之一。

北京師范大學中國刑法研究所副所長彭新林認為，淶源反殺案和昆山反殺案有很多相同的地方：都涉及到行為人的行為是否符合特殊防衛，是否防衛過當；不法侵害人和被侵害人之間的身份容易引發共鳴。

昆山反殺案中的不法侵害人劉海龍手和腿都有文身，讓人感覺不是好人；淶源反殺案中的不法侵害人王磊談戀愛不成反復糾纏騷擾，警方曾經給過警告，讓人感覺是一個無理糾纏的角色。

“根據媒體報道的內容來看，小菲的父母是村里的老實人，還有殘疾，所以不法侵害人和被侵害人之間這種身份很容易引起情理法的共鳴。”不過，彭新林特別指出，淶源反殺案和昆山反殺案一個重要的區別是防衛的起因問題。

“昆山反殺案中，雙方完全不認識，是陌生人之間發生口角，具有一定的偶發性，是在當時的時空環境下發生的；淶源反殺案中，雙方可以算是熟人，而且在前期遭受了長時間的糾纏騷擾，有一定的延續性。防衛人有一定的懼怕和憤恨，具有應激性的特點。”彭新林說。

具備正當防衛前提

符合特殊防衛條件

讓我們再回過頭來，梳理一下淶源反殺案中最具爭議的事實階段——王磊倒地不動后，趙印芝用菜刀劈砍王磊頭頸部，導致王磊因頸部受到嚴重傷害而死亡。

淶源縣公安局認為，王磊受傷倒地后，趙印芝在未確認王磊是否死亡的情況下，持菜刀連續數刀砍王磊頸部，主觀上對自己傷害他人身體的行為持放任態度，具有傷害的故意。

“在本案中，王磊雖然已經倒地，但根據日常生活經驗，即便侵害人倒地也仍然有可能起身反擊，或者利用其他工具繼續侵害。這時，趙印芝等人并不能確定王磊已經完全喪失了侵害能力，不能確定在自己停止防衛的情況下不會遭到對方的繼續襲擊。法律不能要求防衛人去承受自己可能繼續遭受侵害人侵襲的風險。”陳璇分析說，所以，趙印芝追砍的行為并未明顯逾越正當防衛的必要限度。退一步說，即便認為趙印芝的追砍行為已經明顯超過了必要限度，也應當對其適用刑法第二十條第二款關于防衛過當“應當減輕或者免除處罰”的規定。

對此，彭新林同樣傾向于應認定為是正當防衛行為，認為符合特殊防衛的條件。根據刑法第二十條第三款明確規定，行為人的反擊行為能否認定為特殊防衛，主要在于把握好以下三點：一是不法侵害是否屬于行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪；二是不法侵害是否正在進行；三是反擊行為是否具有防衛的性質。如果反擊行為符合上述三點，則可認定為是特殊防衛，行為人不負刑事責任。

“從這個案件來看，暫且不說王磊前期反復糾纏騷擾小菲一家，就以當天晚上11點多王磊攜帶刀具、棍棒等翻墻入院，對小菲父母進行擊打、捅刺，他的行為就已經是犯罪行為了。也就是說，小菲一家是具備正當防衛前提的。當時的環境比較黑暗，且他們長期遭受王磊的騷擾和折磨，心理上其實是比較應激的，甚至帶有一定的憤懣情緒。所以王磊雖然倒地了，但是他還有爬起來的可能性，還手拿刀具，可能對小菲家人繼續實施暴力襲擊。”彭新林分析說，整個不法侵害行為還沒有結束，我們要將王磊之前的行為和之后的行為理解成為一個完整的過程，“那么在王磊倒地后，小菲母親用刀反復砍擊王磊的頸部致其死亡，總體上是符合特殊防衛成立的條件。你不可能要求被害人覺得他倒地了就不會進行侵害了，它不具有期待可能性。”

張吉喜提出了這樣的觀點，在昆山反殺案中，公安機關認定于海明奪刀后，7秒內捅刺、砍中劉海龍5刀，是一個連續的防衛行為。而在本案中，根據相關媒體的粗略報道，王磊在倒地后，小菲及其父母實施了用菜刀擊打、劈砍王磊的行為，沒有察看王磊的傷勢，沒有關注王磊的生死。

張吉喜認為，根據上述差異決定著在淶源反殺案中，要認定小菲及其父母的反殺行為符合防衛時機難度很大，“當然小菲及其父母的行為是否符合防衛時機要根據具體的證據來認定。如果在王磊的不法侵害已經停止的情況下，小菲及其父母仍然實施反殺行為，希望或放任王磊死亡結果的發生，那么他們可能構成故意殺人罪”。

防衛限度適當放寬

克服唯結果論傾向

最高人民檢察院于去年12月19日印發的指導性案例，涉及的四個案例均為正當防衛或者防衛過當的案件，社會普遍關注的昆山反殺案入選其中。

中國政法大學阮齊林教授認為，從于歡案和昆山反殺案來看，正當防衛的法律適用要比以前更大膽，但具體個案仍要依照具體情況作判斷。

張吉喜向記者介紹說，正當防衛條款的立法目的有二：一是鼓勵公民采取積極的行為制止不法侵害行為；二是彰顯對意欲實施不法侵害行為人的威嚇效果。如果對正當防衛條款適用的結果造成了公民不敢采取積極的行為制止不法侵害行為，沒有對意欲實施不法侵害行為的人產生威嚇效果，正當防衛條款便未能發揮其應有的作用。

對于小菲父母目前都被羈押于看守所，彭新林認為在這種情況下，司法機關是可以考慮變更強制措施的，不能因為他們遭受不法侵害人的長期糾纏心生憤懣，情緒不穩定，精神高度緊張的理由，拒絕變更強制措施。在昆山反殺案作為指導性案例的情況下，還是應當鼓勵公民勇于行使正當防衛權利。除了對正當防衛和特殊防衛成立條件的理解，還要把握正當防衛的立法宗旨，其實就是要鼓勵公民行使正當防衛權利。

“無限防衛中的‘無限’是相對一般防衛中的‘防衛限度’而言。在一般防衛中，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。無限防衛針對的是正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。”張吉喜說，在符合無限防衛條件的情況下，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。無限防衛不是不受限制的防衛：其一，防衛起因必須是存在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪；其二，防衛時間必須是不法侵害正在進行；其三，防衛對象必須是不法侵害者本人。其四，防衛意圖必須是出于制止不法侵害。

因此，“如何認定不法侵害是否仍在進行”也成為特別需要關注的問題。

曾撰寫《正當防衛、維穩優先與結果導向——以于歡故意傷害案為契機展開的法理思考》一文的陳璇認為，不法侵害是否仍在繼續，應當站在行為當時而非事后的立場來加以判斷；不法侵害是否繼續情況不明的風險，應當更多地由以違法方式引發利益沖突的侵害人，而非防衛人來承擔。除非不法侵害人已經完全喪失侵害能力，或者不法侵害人通過告饒、丟棄侵害工具、積極救助被侵害人等令人信服的方式放棄了侵害意圖，否則，只要防衛人在當時有合理的理由相信侵害仍有可能持續，就應當認定不法侵害尚未結束，應該允許防衛人繼續防衛。

陳璇向記者進一步介紹說，1997年刑法對舊刑法的正當防衛條款作出重大修改。一是提高了防衛過當的認定標準，只有在防衛行為“明顯”超過必要限度并且造成“重大”損害的情況下，才成立防衛過當；二是增設了第二十條第三款的特殊防衛權，“刑法第二十條第三款是防衛限度判斷的注意規定、而非法律擬制，所謂‘特殊防衛權’并不‘特殊’,‘無限防衛權’也非‘無限’。這兩處修訂，均鮮明體現出立法者試圖放寬防衛限度、克服‘唯結果論’傾向的宗旨”。