“二選一”疑云再度籠罩中國互聯網企業。近日，美團外賣在海口、成都、咸陽等全國多地強制要求入駐商家 “二選一”，引發社會廣泛關注……

這不是電商企業第一次被曝出“二選一”，但這一次，卻格外刺眼。因為，《中華人民共和國電子商務法》已于2009年1月1日起開始實施。其中第二十二條明確電子商務經營者不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。這讓業界和消費者對于通過這部新法規制“電商平臺二選一”等損害市場公平競爭秩序和消費者合法權益的行為抱有期待。

“電子商務法第二十二條帶有宣誓性，執法實踐中仍需按照反壟斷法第十七條或第十八條規定論證具體‘二選一’行為的‘合理性’或‘正當理由’，對執法人員來是一個挑戰。”在中國知識產權法學研究會主辦的“電子商務法熱點問題研討會”上，天津市市場監管委公平交易處副處長何茂斌說。

風波不斷

“二選一”的問題，幾乎伴隨著互聯網近幾年的發展。

僅去年以來，就有多起類似事件發生：拼多多被淘集集舉報其強制商家“二選一”，瑞幸咖啡投訴星巴克強制寫字樓“二選一”涉嫌壟斷、滴滴外賣進駐無錫時商家被美團要求“二選一”……

2018年年末，美團外賣引發的“二選一”風波更是持續至今。12月中旬，被稱為“中國打假第一人”的王海向海南省市場監督管理局實名舉報美團外賣平臺涉嫌不正當競爭。

王海在舉報信中稱，美團外賣在線網絡食品經營平臺海口地區市場，迫使入駐商家“二選一”的行為涉嫌不正當競爭。“美團外賣利用其占有大量消費者資源和訂單量大的優勢，要求商家在入駐美團外賣成為在線賣家后，限制其入駐其他外賣平臺。”王海稱，此舉違反了我國反不正當競爭法。

2019年1月13日，海南省市場監督管理局透露，海口市工商局已對運營美團外賣的北京三快科技有限公司海口分公司涉嫌不正當競爭行為，進行立案調查。

這不是美團第一次被立案調查，2017年6月，浙江省金華市市場監管局在檢查中發現，美團在2016年下半年強制關停了旗下與其他外賣平臺有合作的商戶，停止美團對這些商戶的接口服務。若想恢復服務，商戶必須停止與其他平臺的合作。金華市市場監管局認為，美團利用自身優勢阻礙、脅迫他人與競爭對手進行正常交易，屬于不正當競爭行為。根據《浙江省反不正當競爭條例》相關規定，依法對其罰沒52.6萬元。

2018年5月16日，江蘇省淮安市清江浦區市場監管局淮中分局認定，美團在經營美團外賣平臺時，針對部分同時在美團和餓了么外賣平臺經營的商家，以調高費率、置休、設置不合理條件等手段，強迫商家下架餓了么外賣平臺店鋪，其行為違反了《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第十五條第（四）項的規定，構成不正當競爭行為。淮中分局依法對美團罰款7萬元。

“二選一”已經成為電商行業的頑疾，阻礙了整個電商行業的發展，被比做“電商平臺發展的絆腳石”。不僅侵犯了商家的自由選擇權，還損害消費者合法權益，被形容為“商家受傷，消費者中槍”。

適用障礙

在這一背景下，電子商務法對于“二選一”的規制就顯得頗為引人注目。

電子商務法第二十二條規定：“電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”

第三十五條規定：“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。”

清華大學法學院副教授、北京市消協專家顧問陳建民認為，上述兩個條款具有極高的現實意義與價值。如今，電商平臺對消費者、商戶經營者的影響力越來越大，消費者與商戶對平臺的依賴程度較高。但與平臺經營者相比，消費者與商戶顯然處于弱勢地位。“在電商平臺與商戶不可能具有同等地位的基礎上，法律應更側重保護相對弱者的權益，以維護正常市場秩序，促進電商行業健康發展。”

陳建民認為，電子商務法第二十二條集中體現出在互聯網經濟的背景下，法律已經從保護消費者利益的個體性、保障競爭充分，變成重視規范具有市場支配力主體的行為，從而保障電子商務交易各方的合法權益，保護消費者的合法權益。

不過，電子商務法的適用依然存在一定障礙。

電子商務法第八十二條規定：違反第三十五條規定，情節嚴重的，最高可能被處以200萬元罰款；而第八十五條規定，濫用市場支配地位，依照有關法律的規定處罰。這里的“有關法律”，主要是反壟斷法、反不正當競爭法等法律。

北京大學競爭法研究中心副主任肖江平指出，電子商務法屬于反壟斷法的特別法，對電子商務領域的“經營者”“市場支配地位”等作出特別規定。但從法律規定的邏輯來看，電子商務法與反壟斷法部分條款存在邏輯沖突，有可能使其適用存在障礙。

中國人民大學法學院教授孟雁北認為，電子商務法第二十二條具有宣誓倡導性的作用，豐富了對市場支配地位考量的要素。對電商平臺“二選一”的違法性判斷，應遵循個案分析原則，綜合考慮平臺經營者所處行業的市場競爭狀況并結合大量數據，對是否構成市場支配地位以及是否存在濫用市場支配地位的情形加以分析。

在新電子商務法施行前，一些案例是從反不正當競爭角度對“二選一”行為予以規制的。例如，浙江省工商局公布的金華市場監管部門查處“美團網”不正當競爭案中，辦案機構適用《浙江省反不正當競爭條例》，認定美團強制商家“二選一”構成不正當競爭行為。

何茂斌說，行政機關在執法中首先考慮采用反不正當競爭法規制“二選一”行為，是因為反不正當競爭法對違法性的認定相對容易，且執行經驗和可參考案例更豐富。同時指出，2018年1月1日施行的新反不正當競爭法對于“二選一”行為的規制也有其局限性，只限于通過“技術手段”實施的不正當競爭行為。

安杰律師事務所高級顧問陳志興說，如果平臺經營者具有壟斷地位但沒有不合理協議，優先適用電子商務法第二十二條；如果平臺經營者沒有壟斷地位，而只是簽訂了不合理協議，則應適用第三十五條。

合規審查

事實上，在電子商務法頒布前后，關于“二選一”將退出歷史舞臺的信息已此起彼伏，新法施行后，個別電商平臺在新法施行后仍在強制商家二選一，或者采取提高傭金等變相手段影響入駐商家的選擇權。

除強制“二選一”的美團外賣，還有當當、蜜芽等幾大電商平臺也相繼被曝光。盡管這幾家平臺及時改正，卻暴露出平臺內部在電子商務法頒布后沒有及時對相關經營行為進行自查，也說明電商平臺亟需強化自律，重視合規審查問題。

北京璽澤律師事務所律師陳倩認為，電子商務法給電商企業合規工作帶來了新挑戰。2015年9月2日，原國家工商總局公布《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》，針對的是“網絡集中促銷組織者”的“二選一”行為，而電子商務法則不止規制諸如“雙十一”這種集中促銷活動，也適用于日常經營行為。因此，企業法務、律師需要更全面地幫助企業審視平臺服務協議、交易規則等，避免不合規的違法行為出現。

“徒法不足以自行。”與會專家一致認為，各界應認真研究電子商務法與反壟斷法、反不正當競爭法相關條款的關系，充分考慮平衡消費者、電商平臺經營者以及平臺內經營者各方利益，執法機關應嚴格執法，規范市場秩序。國內知名電商平臺更應做守法經營的表率，積極開展合規自查，共同促進電商行業健康有序發展。記者 張維