該檢察官援引的《批復》事實上已經失效。一方面，可能有司法人員的素質問題；另一方面，也有司法解釋的發布（包括暫緩執行）在公開度和透明度上仍有欠缺等客觀事實。

近日，河南省鶴壁市竇女士向媒體報料稱，自己上初中的女兒在2014年底被一名37歲的男子強奸，向公安機關報案后犯罪嫌疑人被刑拘，但隨后檢察機關以“不能判斷犯罪嫌疑人明知受害人年齡”等理由未批準逮捕。25日，鶴壁市淇濱區負責此案的檢察官向記者表示，“學術上可能有爭議，但作為基層司法機關，我們必須執行司法解釋。”

該檢察官所說的“司法解釋”，是指最高法院于2003年1月公開發布的《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》。《批復》中規定，“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰;行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。”

這一司法解釋強調“行為人確實不知”，等于將屬于意識領域的主觀方面置于罪與非罪的關鍵環節，在實踐中給基層司法人員帶來了極大困擾。在類似案件中，除非受害人在生理上和心理上的幼女特征極為明顯，可以由客觀表征推及主觀明知。否則，只要犯罪嫌疑人拒絕承認自己有“明知”的心理狀態，偵查人員便很難收集其他證據來證明嫌疑人“明知”。可以說，此項《批復》大大抬高了強奸罪的證明難度，在事實上縮小了強奸罪的范圍。同時，《批復》也擴大了基層辦案人員的自由裁量權，為司法腐敗提供了一道“后門”。也因此，從《批復》發布之日起，批評與質疑就紛至沓來。其中尤以朱蘇力教授的《一個不公正的司法解釋》最為引人關注。

正如鶴壁那位檢察官所說的，“我們必須執行司法解釋”。問題在于，學術爭議已從學界走到司法實踐之中，并導致了司法解釋的變更。早在2003年8月，最高法院就下發了關于暫緩執行《批復》的通知，該檢察官援引的《批復》事實上已經失效。此后，最高法院還于2006年1月在《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條中規定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”其中也并無“明知”或“不明知”的要求。

“一個不公正的司法解釋”已經過去了12年，為何仍在基層司法機關中被反復援引，流毒至今?一方面，可能有司法人員的素質問題;另一方面，也有司法解釋的發布(包括暫緩執行)在公開度和透明度上仍有欠缺等客觀事實。建議最高法院對現存有效的司法解釋進行一次全面清理、修訂，以破解基層司法機關在執行司法解釋時因信息不對稱而帶來的種種困擾。