近來,多家知名企業進行“末位淘汰”的新聞引發關注:先是某公司創始人表態要放棄平庸員工,接著某上市公司、著名教育培訓機構創始人向高管接連發布5封公開信,直指公司存在的種種問題,宣布要實行“末位淘汰”制,每年5%至10%左右的人員淘汰率,確保留存優秀人才,淘汰不適合員工。2月19日,某互聯網公司集團正式回應稱,“2019年將末位淘汰10%的副總裁級別以上的高管”為屬實消息,也震驚了不少人。據說,該公司在管理上一直采用末位淘汰制,只不過此前并未如此直接針對管理層。

裁員、降薪、996工作制、末位淘汰……2018年以來,這些關鍵詞似乎一直沒有遠離。而10%末位淘汰制則是最常見的“花式裁員”方式之一。一時間,不少員工人心惶惶,如果今年自己所在公司也采取這種方式,自己還能保住職位嗎?

固然,站在公司角度,“末位淘汰”會讓企業內部充滿競爭,“能上能下、能進能出”的高流動性制度使企業避免了“養閑人”“養懶人”,既可以激發員工的積極性,通過競爭使企業保持向上的狀態,又可以有效縮減組織,降低人力成本;但站在員工角度,從法律視角來看這個問題,這一做法是否合法,是否能成為公司與員工解除勞動合同關系的依據?本期我們邀請勞動合同法方面的專家及律師就此問題給出專業解讀。

■■以考核排名末位為由解除勞動合同涉嫌違法

“末位淘汰”績效考核管理方法最早是由美國通用電氣公司前CEO杰克·韋爾奇提出,指的是工作單位根據具體工作崗位和工作目標,設定一定的考核指標體系,以此為標準對員工進行考核,排在末端的員工將被公司淘汰。“末位淘汰”源于國外,卻成了國內眾多企業加強管理的法寶。

中央財經大學法學院教授、勞動法和社會保障法研究中心主任沈建峰表示,“末位淘汰是銷售、物流行業中企業經常使用的解除勞動合同的事由。但根據現行法的規定和司法實踐,以考核排名末位為由解除勞動合同涉嫌違法”。從現行法的規定來看,勞動合同法采取勞動合同解除事由法定的立場,用人單位如無法提出符合勞動合同法第39、40、41條規定的解除事由,則解除勞動合同構成違法解除。勞動者在考核中居于末位并不符合上述條文規定中的任何一項情況。唯有可能的是第40條第(2)項規定的解除事由:“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作”,沈建峰表示,但問題是一方面排名末位并不一定就一定不能勝任工作,另一方面,退一步說,即使不能勝任工作,按照現行法也需要培訓或者調整工作崗位并再次考核認定不能勝任工作后,才可以解除勞動合同,而不是只要考核為末位就可以解除勞動合同。

有人辯解稱,“末位淘汰”制如果進入用人單位的規章,勞動者考核居于末位就構成勞動合同法第39條第(2)項規定的“嚴重違反用人單位的規章制度”,就可以解除勞動合同。沈建峰解釋道,勞動合同法第39條規定的是因勞動者存在不妥當行為導致用人單位即時解除勞動合同的情況,考核居于末位最多只能是工作能力問題,而不是勞動者行為存在不妥當之處,這樣的用人單位規章本身欠缺合理性,并不能成為解除依據。正因為以上原因,最高人民法院2013年即在第18號指導案例中提出,“勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次,不等同于‘不能勝任工作’,不符合單方解除勞動合同的法定條件,用人單位不能據此單方解除勞動合同。”

北京市京師律師事務所主任張凌霄稱,所謂的“末位淘汰”制是沒有任何法律依據的,該做法不僅違反了相關法律規定,也構成了對員工人格和尊嚴的侵犯。

用人單位和員工是勞動合同關系,雙方在人格上都是平等的,如果員工存在違反用人單位規章制度或者其他法定情形,用人單位可以依照勞動合同法的規定,并依據雙方簽訂的勞動合同、公司合法有效的規章制度等的規定解除勞動合同。如果員工沒有違反任何合同和公司規章制度的行為,用人單位違法解除勞動合同的,需要支付經濟補償金,即便如此,員工也可以要求繼續履行勞動合同。

■■末位淘汰制的正向引導作用有多少

拋開法律的上述規定不談,“末位淘汰”本身是否合理?

沈建峰認為,末位淘汰制的不合理性首先在于末位是必然存在的,這是個排序的結果,而不是對人的能力進行評價的結果,只要有競爭就會有末位,哪怕這個勞動者再優秀,再符合用工標準也可能排末位而被解除勞動合同。

而且,末位淘汰會將同事變成潛在的敵人,會影響團隊協作,從企業管理的角度來看,也并非可良性發展的制度。

沈建峰表示,末位淘汰是一種人力資源管理手段未提高而采取的簡單粗暴的管理措施。企業為了防止大鍋飯,提高生產效率的訴求當然應當得到尊重,企業當然也可以對員工進行管理和考核,但考核應當用明確的數量、質量等標準來完成,而不是通過簡單的排序完成,此外,這種訴求應當通過績效工資、獎勵措施等來實現。

張凌霄說,勞動合同雙方在人格上都是平等的,所謂的末位淘汰制人為地將員工分為優劣等級,并以此淘汰處于末位員工,這種做法不僅不符合法律的相關規定,也是對員工人格尊嚴的侵犯。因此,法律不會支持合同一方以愿意承擔違約責任為由、破壞民事合同的主體平等性和正常的市場交易秩序,破壞正常的公序良俗與合同的合意性原則。